Es gibt nicht nur desaströse Erfahrungen mit dem Drei-Stufen-Verfahren: Der WDR-Rundfunkrat hat eine Studie zu den Rahmenbedingungen des Tests erstellen lassen, die aufhorchen lässt: Die bisherige Praxis lediglich beispielhafter Beschreibungen öffentlich-rechtlicher Online-Angebote oder die lediglich groben Kostenangaben seien nicht mit dem Verfahren zu vereinbaren.

Robin Meyer-Lucht hat mit Viola Bensinger, Partnerin im Bereich Medien der Kanzlei Olswang und Mitautorin der Studie, gesprochen. Ihre Antworten zeigen, dass es noch viel Diskussions- und Klärungsbedarf gibt. So sagt Bensinger, es gehe in den Verfahren zwar um staatliche Beihilfen, aber noch nicht einmal primär um den Schutz des Wettbewerbs. Der Auftrag der Rundfunkanstalten für das Internet folge schon aus dem Funktionsauftrag, das externe Gutachten werde nicht zur Information der Öffentlichkeit eingeholt – und Blogs mangele es nicht automatisch an jounalistisch-redaktioneller Aufbereitung – wie man an CARTA sehen könne.

Carta: Es gibt einige Verwirrung über den öffentlich-rechtlichen Auftrag. Im Gesetz steht zunächst ein allgemeiner Auftrag ohne Einschränkung auf Angebote mit qualitativem Mehrwert. Zugleich gibt es den Drei-Stufen-Test, der prozedural den öffentlich-rechtlichen Online-Auftrag auf einen Mehrwertauftrag fokussiert. Wie also lautet nun eigentlich der Online-Auftrag?

Bensinger: Die Beschreibung des Funktionsauftrags für Rundfunkanstalten ist in der Tat eine komplexe Angelegenheit. Grundsätzlich ergibt sich der Funktionsauftrag der Rundfunkanstalten aus dem Grundgesetz. Dort ist er aber so allgemein verankert, dass sich für jedes konkrete Angebot nicht unmittelbar ergibt, ob es unter den Auftrag fällt; vielmehr muss eine Subsumption unter den Auftrag erfolgen. Die Rundfunkanstalten dürfen hierbei nicht völlig frei entscheiden, was unter den Auftrag fällt. Vielmehr bestimmen auch der Rundfunkstaatsvertrag und die jeweiligen Landesrundfunkgesetze, welche konkreten Angebote von den Rundfunkanstalten auf Grundlage dieses Auftrags veranstaltet werden dürfen.

Auch der Auftrag für Online-Angebote ergibt sich zunächst aus dem grund­ge­setz­lichen Funktionsauftrag. Bislang war er aber gesetzlich auf programmbegleitende und programmbezogene Angebote beschränkt. Im neuen Rundfunkstaatsvertrag wird jetzt diese Beschränkung aufgegeben, dafür werden aber zusätzliche Kriterien fest­ge­legt, die so nur für die Online-Angebote  – im Gesetz Telemedienangebote genannt – gel­ten. Darüber hinaus wird mit dem Drei-Stufen-Test ein besonderes Verfahren fest­gelegt, um festzustellen, dass ein konkretes Telemedienangebot dem Auftrag ent­spricht: Die Rundfunkanstalt, bzw. ihre Intendantin oder ihr Intendant, kann diese Entscheidung nicht mehr allein treffen. Vielmehr muss der Rundfunkrat im Drei-Stufen-Test prüfen, ob das Angebot wirklich vom Funktionsauftrag erfasst ist, und hat dabei bestimmte Punkte zu berücksichtigen – etwa den von Ihnen erwähnten publizistischen Mehrwert.

Entscheidend im Drei-Stufen-Test ist laut Ihrem Gutachten der „publizistische Nutzen“ eines öffentlich-rechtlichen Online-Angebots. Muss der Nutzen der öffentlich-rechtlichen Online-Angebote auf dem Niveau im Netz vorhandener Angebote liegen oder höher liegen? In welchem Rahmen sollte dieser Nutzen ermittelt werden?

Das ist so nicht ganz richtig. Bei der Prüfung im Drei-Stufen-Test geht es unter anderem darum fest­zustellen, dass das neue, geplante Angebot in qualitativer Hinsicht einen Beitrag zum publizistischen Wettbewerb darstellt. Dabei schaut man sich das der All­ge­mein­heit und dem Nutzer zur Verfügung stehende Gesamtangebot an und fragt, ob durch das neue Angebot die Vielfalt innerhalb dieses Gesamtangebots, qualitativ und nach pub­lizistischen Maßstäben verbessert wird. Es geht also, wenn man so will, um einen pro­gnostizierenden Vergleich des Gesamtangebots der Gegenwart mit dem der Zu­kunft – unter Einbeziehung des neuen Angebots, aber auch unter Einbeziehung et­wa­iger Wegfälle oder Veränderungen bestehender Angebote, die durch das neue An­gebot verursacht werden.

Ermittelt wird dieser Nutzen im Rahmen des Drei-Stufen-Tests, und zwar im We­sent­lichen auf der zweiten Stufe. Wir haben in dem Gutachten dargestellt, dass es prak­tisch schwierig ist, die drei Stufen sauber voneinander trennen, und es natürlich ins­be­sondere zu Wechselwirkungen zwischen der ersten und der zweiten Stufe kom­men wird.

Sie spielen vermutlich darauf an, ob der „publizistische Nutzen“ durch das „ob­ligatorische Gutachten“ festgestellt werden soll. Die Antwort darauf wäre nein; das ob­ligatorische Gutachten, das der Rundfunkrat einholen muss, ist ein Marktgutachten, das sich auf die marktlichen Auswirkungen des neuen Angebots auf den be­ste­hen­den Markt oder die Märkte beschränkt. Aber dem Rundfunkrat ist vom Gesetz aus­drück­lich die Möglichkeit eingeräumt, weitere Gutachten einzuholen zu Fragen, die er im Rahmen des Drei-Stufen-Tests beantworten muss. Unseres Erachtens gehört die Frage nach dem Beitrag zum publizistischen Wettbewerb ganz sicher zu solchen Fra­gen, und es ist ja auch möglich, das obligatorische Marktgutachten zu beiden Fra­gen Stellung nehmen zu lassen.

These: Mit dem Internet und dem neuen Rundfunkstaatsvertrag ist das Duale System tot. Das Duale System war davon geprägt, dass es Rundfunkanstalten mit einem Vollversorgungsauftrag gab und daneben Privatanbieter. Diese Rollen­verteilung gibt es so im Internet nicht. Es gibt eine Vielzahl von kommerziellen, para- und nicht-kommerziellen Anbietern und es gibt keinen öffentlich-rechtlichen Vollversorgungsauftrag für das Internet. Stimmt das?

Eigentlich müsste man jetzt schon zu Ihrer Fragestellung weit ausholen. Das „duale Sys­tem“ ist ja schon etwas differenzierter; es gibt nicht nur öffentlich-rechtliche, son­dern auch private Vollprogramme. Aber um hier nicht den Rahmen zu sprengen: Die vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätze zum dualen System lassen sich jedenfalls für die Beurteilung des „Beitrags zum publizistischen Wettbewerb“ auch auf das Internet und auf Telemedienangebote übertragen. Das Gericht hat in diesem Zusammenhang er­läutert, was es unter publizistischem Wettbewerb versteht und dass der öffentlich-recht­liche Rundfunk darin keine Nischenfunktion einnimmt. Es hat auch klargestellt, dass Marktchancen Dritter als solche kein Grund sind, den publizistischen Wett­be­werb zuungunsten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks einzuschränken.

Es stimmt natürlich, dass die Dichotomie des „dualen Systems“, wie wir es aus dem her­kömmlichen Rundfunk kennen, im Internet nicht alles ist. Hier haben wir nicht nur ein Nebeneinander von kommerziellen und öffentlich-rechtlichen Angeboten, sondern zum Beispiel auch nicht-kommerzielle Angebote von (privaten oder öffentlichen) Dritten. Wie weit der Auftrag der öffentlich-rechtlichen Sender für das Internet geht, folgt aber eben­so aus dem Rundfunkauftrag und nicht aus einem separat daneben stehenden „Inter­netauftrag“. Insoweit ist das schon ein Vollauftrag, denn keinesfalls ist hier ge­meint, dass die Rundfunkanstalten nur Nischen abdecken sollen, die von anderen nicht bedient werden. Einschränkungen ergeben sich aber zum Beispiel daraus, dass an ver­schie­denen Stellen im Regelwerk zu den Telemedienangeboten klargestellt wird, dass die Internetpräsenz in Bezug zum Rundfunk als Medium stehen muss.

In Ihrem Gutachten schreiben Sie, dass sendungsbezogene Online-Angebote der Rundfunkanstalten, die ihren gestalterischen Schwerpunkt in Texten setzen, unzulässig sind. Wenn man sich den Status Quo der öffentlich-rechtlichen Angebote anschaut – wird dies dann zu deutlichen Veränderungen in der Angebotsstruktur führen?

In der Tat hat der Gesetzgeber „presseähnlichen“ Angeboten der Rundfunkanstalten Gren­zen gesetzt – allerdings nur dann, wenn diese nicht sendungsbezogen sind. Ob die derzeit bestehenden Angebote der Sender zukünftig wegen dieses Kriteriums ge­än­dert werden müssten, kann ich Ihnen so auch nicht sagen. Zum einen scheint mir, dass die Mehrzahl der derzeit bestehenden Angebote sendungsbezogen sind. Au­ßer­dem käme es ja auch darauf an, ob man den Gesamteindruck des gesamten Te­le­medienangebots beurteilt, oder zum Beispiel nur eine einzelne, aus dem Zusammenhang ge­löste Seite. Selbstverständlich enthalten die Angebote Texte, und dürfen diese auch enthalten. Es kommt darauf an, ob der überwiegende Schwerpunkt (und damit Ge­samteindruck) in Texten gesetzt wird.

Bedeutet dies, dass die Rundfunkanstalten keine eigenständigen, schwer­punkt­mäßig textbasierten Blogs anbieten dürfen?

Die Angebote, die von vorneherein ausgeschlossen sind, sind in §11d Abs. 5 RStV und dem „Negativkatalog“ genannt. Insbesondere ist es hiernach Voraussetzung für die Zulässigkeit eines von einer Rundfunkanstalt veranstalteten Angebots, dass es jour­nalistisch-redaktionell gestaltet ist. Ob das bei einem Blog der Fall ist, muss man an­hand des Einzelfalls beurteilen. Sind Sie zum Beispiel der Auffassung dass das von Ihnen ver­anstaltete Blog CARTA journalistisch-redaktionell gestaltet ist? Fallen die Inhalte des Blogs unter die in § 11 d Abs. 5 RStV oder dem „Negativkatalog“ genannten Aus­nah­men, wäre das Angebot auch nicht zulässig. Insbesondere nennt Ziff. 17 des „Ne­ga­tivkatalogs“ „Foren, Chats ohne Sendungsbezug und redaktionelle Begleitung“. Auch hier ergeben sich natürlich Auslegungsfragen, für die der Rundfunkrat einen Be­­urteilungsspielraum hat.

Die Gutachten zu den ökonomischen Auswirkungen sollen nach der bisherigen Planung nicht vor Abschluss des Verfahrens veröffentlicht werden. Intern wird dies auch damit begründet, dass eine Veröffentlichung die Chancen auf erfolgreiche Klagen gegen die Entscheidung erhöht. Wie beurteilen Sie das? Von welchen Überlegungen sollte sich der Rundfunkrat bei der Entscheidung von Veröffentlichung oder Nichtveröffentlichung leiten lassen?

Eine gesetzliche Verpflichtung zur Veröffentlichung des Gutachtens vor Abschluss des Drei-Stufen-Tests besteht nicht. Das hindert den Rundfunkrat nicht, es freiwillig schon vorab zu veröffentlichen. Allerdings müssen Sie bedenken, dass das Gutach­ten nach dem Willen des Gesetzgebers zur Meinungsbildung des Rundfunkrats bei­tra­gen soll. Es wird nicht eingeholt, um die Öffentlichkeit zu informieren, oder eine Dis­kussionsgrundlage zu bilden.

Ob eine freiwillige Veröffentlichung vor Abschluss des Tests die Wahrscheinlichkeit von Klagen gegen den Test erhöht, weiß ich nicht. Zum einen weiß ich nicht, wel­che Klagen da in Frage kämen. Sicherlich gibt es eventuell betroffenen Dritten mehr Zeit zur Vorbereitung, wenn sie das Gutachten früher erhalten. Aber andererseits soll­te man den Einfluss, den gerade das marktliche Gutachten im Gesamtprozess hat, auch nicht überbewerten. Schließlich bleibt es der Beurteilung des Rundfunkrats über­lassen, wie er die Ergebnisse des Gutachtens im Gesamtabwägungsprozess ge­wichtet.

Wenn das Kartellamt eine Entscheidung fällt, kam man dagegen klagen, bei einem Rundfunkrat ist das offenbar nicht der Fall. Wie kommt das?

Allein zu dieser Frage könnte man ganze Abhandlungen schreiben. Wir haben sie in un­serem Gutachten bewusst ausgespart, weil es sonst zeitlich nicht fertig zu stel­len gewesen wäre. Ausdrückliche Klagebefugnisse bestehen jedenfalls nicht, und auch die amtliche Begründung zum Rundfunkstaatsvertrag spricht eher dagegen, dass es solche Klagerechte geben soll. Die Entscheidung des Rundfunkrats ist kein Ver­waltungsakt in einem Verwaltungsverfahren. Sie ist auch nicht vergleichbar mit den Entscheidungen des Bundeskartellamts.

Sie dürfen nicht vergessen, dass der Drei-Stufen-Test seine Wurzeln in dem Bei­hil­fe­ver­fahren gegen die Gebührenfinanzierung der öffentlich-rechtlichen Tele­me­dien­ange­bote hat. Im Kern war die Kommission hier der Auffassung, dass Angebote, die dem Rundfunkauftrag entsprechen, durchaus durch Rundfunkgebühren finanziert wer­den dürfen. Es müsse nur durch ein Verfahren wie das des Drei-Stufen-Tests im Ein­zelfall festgestellt werden, dass ein Telemedienangebot auch dem Fun­ktions­auftrag entspricht. Es geht also insgesamt um die Frage zulässiger oder unzulässiger Bei­hilfe. Der Drei-Stufen-Test ist als ein Bestandteil des Rechtsetzungsverfahrens zur Beauftragung zu verstehen. Der Gesetzgeber hat sozusagen seine legislative Kom­petenz in diesem Teilbereich delegiert an den Rundfunkrat und die Lan­des­regierung. Das unterscheidet das Verfahren doch erheblich von ­Kar­tell­amts­entscheidungen. Entsprechend wäre auch die EU-Kommission wieder die Anlaufstelle, wenn nach Auffassung eines Wettbewerbers die Regeln, die die Kommission in Ab­stimmung mit der Bundesrepublik Deutschland aufgestellt hat, nicht ordnungsgemäß um­gesetzt würden.

Betroffene Anbieter können aber wettbewerbsrechtlich dagegen klagen, wenn die Rundfunkanstalt konkret gegen den vom Rundfunkrat gesetzten Rahmen verstößt. Ist das so richtig?

Wenn eine Rundfunkanstalt nach Durchführung eines Drei-Stufen-Tests für ein ganz kon­kretes Telemedienangebot dann ein Telemedienangebot veranstaltet, das mit dem geprüften nicht übereinstimmt, so ist zunächst einmal der Rundfunkrat berufen, zu prüfen, ob hier ein wesentlich geändertes Angebot vorliegt, für das ein neuer Test durch­geführt werden müsste. Zunächst einmal sollte also der Wettbewerber den zu­stän­digen Rundfunkrat auf diese Abweichungen aufmerksam machen. Sie wollen aber vermutlich wissen, ob es dann eine Klagemöglichkeit gibt, wenn der Rund­funk­rat entweder untätig bleibt, oder anders als der Wettbewerber findet, dass kein we­sent­lich verändertes Angebot vorliegt.

Ich halte es für zweifelhaft, ob hier wett­be­werbs­rechtlicher, zivilrechtlicher Schutz besteht. Denn es geht ja im Kern um die Frage, ob das Angebot so beauftragt worden ist, und damit allenfalls um das Vor­lie­gen der erforderlichen öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen. Damit private Dritte hier klagen können, muss das Gesetz schon deutlich machen, dass hier ein sogenannter Dritt­schutz gewollt ist.

Ganz abgesehen von der Frage, ob einzelne „Wettbewerber“ geschützt werden sol­len, dienen die Regelungen zu Telemedienangeboten öffentlich-rechtlicher Rund­funk­anstalten ja nicht ausschließlich und noch nicht einmal primär zum Schutz des wirt­schaftlichen Wettbewerbs. Die marktlichen Auswirkungen eines Te­le­me­dien­angebots sind lediglich ein Faktor, der bei der Durchführung des Tests zu be­rück­sichtigen ist. Das ist sicher ein Unterschied zu herkömmlichen Rund­funk­an­ge­bo­ten, wo es so etwas gar nicht gibt. Aber ganz klar ist das nicht der ausschlaggebende und entscheidende Faktor bei der Feststellung, ob ein Angebot dem Funktionsauftrag ent­spricht.